学术 |《建设工程施工合同相对性及其突破的理解与适用》节选（上）
最高人民法院于2004年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，规定发包人可以向分包人和实际施工人追究工程质量责任，而实际施工人可以向发包人主张工程价款。这实际上已突破合同相对性原则。尤其是关于实际施工人这一概念，赋予其权利，但并未进行理论阐释，也未限定适用条件，导致学界理解各异，各地审判实践亦出现诸多不同。
坚持合同的相对性是《中华人民共和国合同法》的基本原则，施工合同相对性的突破应当予以法律的明确规定或当事人的约定，我国工程合同相对性的突破规则需从实体权利的法理基础、主体内涵与外延、适用规则等方面进行理解。
一、建设工程合同纠纷中突破合同相对性的理解
（一）案例引入
图一
图一的案例，案例一中法院认为适用合同相对性，认定买卖合同当事人为谢某和陈某，鉴于合同之债具有相对性，只对合同当事人产生约束力，对合同当事人以外的第三人不发生法律效力，故买受人陈某应承担给付货款义务，被告G工程集团及其项目部不承担付款义务。案例二中法院突破了合同相对性，认定孔某作为实际施工人，已按约定完成工程内容，并且竣工验收，董某、孙某应当将欠付的工程款给付孔某，G建筑公司作为工程承包人，应与董某、孙某承担连带给付责任。
案例评析
合同相对性是指合同之债只能在合同当事人之间产生法律拘束力，债权债务关系发生在特定的享有权利的债权人和承担义务的债务人之间。根据《中华人民共和国合同法》第8条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”及第121条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”都体现了合同相对性的内容。在没有法律明确规定的情况下，责任的承担应当坚持合同相对性。案例一的判决坚持了合同相对性的原则，没有支持原告突破买卖合同向第三人主张权利。
在建设工程施工合同纠纷中，即便存在多重转包、违法分包的情形，亦应坚持合同相对性规则，转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张工程款，原则上也应当以不突破合同相对性为前提，只在法律明文规定的或约定的情形下，才以突破合同相对性为补充。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条突破了合同相对性，赋予实际施工人诉权，在一定条件下，可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。案例二的判决便是以《建设工程施工合同解释》为依据，突破了合同的相对性。
（二）建设工程合同领域合同相对性的现状
实践中，建设项目一般都要通过三方当事人参与，分别签订总包合同与分包（分承包）合同来实现。建设工程施工合同，由于其现场作业与生产方式的特点，从成立生效，直到验收后合同责任的承担，其中的各个阶段、各个方面都可能存在发包人、总承包人与分包人之间产生关联的情形，他们会涉及到互相关联的多个合同，且合同内容又与同一建设项目密切相关，因此合同关系比较复杂，三方当事人的权利义务常有交叉重叠。
图二
我们可以看到图二在建设工程的物质生产阶段中，从准备阶段，到材料设备进场阶段，再到施工与质量控制阶段，以及竣工验收阶段，即使涉及三方当事人，合同相对性原则仍然得到严格遵守。多数情况下，建设项目投资控制阶段亦遵守了合同相对性原则。在合同责任承担方面，合同相对性原则有所突破，仍有一部分得到遵守。例如，总包人可以基于《示范合同》中的约定，向发包人行使工程价款优先受偿权。这里的优先受偿权，仍属于合同相对性原则的遵循，因为不论从约定条款看，还是从法律规定看，分包人并无此项权利。[1]
图三
建设工程合同领域合同相对性例外的情形主要表现为如图三所示。
现代合同法的另一个显著的特征是，国家加强经济干预，“个人本位”转向“社会本位”。[2]在某些领域，重视社会整体利益。因此，无论从利益衡平还是从弱者保护视角，还是从社会整体利益保护而言，合同的相对性原则都应当根据客观情况进行必要的变革。
就建设工程而言，保护社会整体利益主要体现于工程质量的追究与责任承担，因为建设工程质量是工程产品的第一生命要素，关乎社会整体利益。分包人在建设工程的形成中居于特殊地位，是直接生产者。立法规定分包人应当直接对发包人承担责任，这看似加重了分包人的质量责任，但有利于促使分包人适当地履行合同义务，同时也是考虑到建设工程的重要性与特殊性，加强质量保护，体现对社会整体利益的保护及实现社会本位的价值追求。
另外，建设工程施工合同中债的保全制度，其目的就是防范债权不能实现于未然。[3]也可克服强制执行与特别担保对于债权保障的不足。[4]从这个角度来看，赋予分包人行使代位权，是对分包人的保护。但这种一般性的合同保全制度，对于建设工程特殊领域中的弱势者保护与利益平衡来说，仍然是远远不够的。
三、建设工程合同领域合同相对性例外的现状
（一）突破合同相对性的权利主体
图四
实际施工人是实际投入人力、物力、财力等完成施工任务的单位或个人。实际施工人可以依据最高人民法院《建设工程施工合同解释》第26条规定，突破合同的相对性起诉发包人。其他施工人突破合同的相对性直接起诉发包人的，法院不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。
如前所述，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《建设工程施工合同解释》首次提出的非法律概念，为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定。
《建设工程施工合同解释》对实际施工人没有明确的定义，其内涵、外延不清。2011年《全国民事审判工作会议纪要》中关于建设工程合同纠纷提到：人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《建设工程施工合同解释》第26条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
理解上存在差异：是要严格控制实际施工人的范围，还是严格控制被实际施工人诉之为被告的范围？从语法结构上看，若仅保留主、谓、宾语，则为“人民法院控制民事诉讼”，似乎应理解为严格控制的是诉讼程序，是要控制诉讼活动的立案过程、审理过程、审判结果？但是，从最后半句来看“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，似乎这一条会议纪要要控制的是发包人对实际施工人承担责任的范围。
根据《建设工程施工合同解释》，“实际施工人”是与名义承包人相对存在的概念，之所以形成名义承包人与实际施工人区别，是因为名义承包人作为承包方签订建设工程施工合同没有亲自完成具体施工任务，在违背法律或发包合同规定的情况下将其交给实际施工人完成。
实际施工人是施工任务的实际承担者，具体而言，实际施工人包括三个构成要件：（一）实际施工人相对于名义承包人而存在；（二）实际施工人是施工任务的实际承担者，即发包人和承包人双方合同中所约定的施工内容全部或部分是由实际施工人承担、完成；（三）实际施工人承包施工任务违反了相关法律法规或发包合同的约定。基于上述认识，实际施工人通常表现形式为：借用资质或挂靠承包人、违法转包人的承包人、违法分包人的承包人、职务行为人。
（二）实际施工人附条件突破合同相对性
鉴于最高人民法院民事审判第一庭编著的《理解与适用》一书认为实际施工人直接起诉发包人必须满足两个条件：（一）实际施工人与承包人之间合同无效；（二）实际施工人必须“全面取代”承包人在施工合同中的履约角色。
但是，第二个条件又违背立法本意的嫌疑。一则，如果实际施工人完全替代转包人、违法分包人的地位，全面履行转包人、违法分包人与发包人之间的合同，则在发包人与实际施工人之间已经形成事实上的合同关系。即使没有《建设工程施工合同解释》第26条的规定，实际施工人完全可依照事实合同关系向发包人主张权利。在此种情况下，26条的规定是多余的。而上述提到的对实际施工人向发包人主张权利的限制性条件，亦与此矛盾。按照事实合同的观点，实际施工人就是与发包人相对的合同主体，是合同的实际履行人。不但不应该受上述条件限制，还有权要求发包人履行全部合同义务，不只是在欠付工程款的范围内承担责任，第二个条件为实际施工人举证证明实际履行了相关义务较为合适。
因此，实际施工人在施工过程中应注意收集相应书面证据，采取向发包人发工程联系函，与发包人代表直接联系工程事宜，直接收取工程款等措施，以形成与发包人之间的事实和书面的合同关系。
发包人为避免来自“未知的实际施工人”的诉讼风险，一方面应在与承包人的施工合同中约定禁止转包和违法分包以及违约责任的条款；另一方面对承包人的工程款使用进行监督，可以约定发生拖欠分包单位工程款或者农民工工资的情形，发包人有权代其垫付并在应付款中直接扣除。施工合同约定的付款节点到达前，发包人应及时与承包人进行结算并支付。在结算过程中，发包人应书面通知承包人，列明缺少的资料或需要配合的事宜，要求限期提供资料或配合结算，以避免承担欠付工程款的不利后果。
（二）突破合同相对性的上限
关于突破合同相对性的上限，在层层转包中，实际施工人要求所有转包人均承担责任，对此应否支持存在两种观点：第一种观点认为，因建设工程施工合同无效，所有转包人基于违法行为承担连带责任；第二种观点认为，第一手转包人仅在欠付工程款范围内承担责任。
一般认为，第一手转包人仅应承担欠付责任，理由如下:
(1) 实际施工人不能因无效合同而受益。如果合同有效，实际施工人仅能向最后手的转包人主张权利。在合同无效的情况下，有过错的实际施工人不能享受比合同有效时更多的利益，仅应就第一手转包人尚欠的工程款主张权利。
(2) 根据《建设工程施工合同解释》第4条规定，法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。因此，转包人已因转包行为受到法律的制裁。
(3) 从法理上讲，转包合同无效，转包人承担无效合同的责任，无效合同的责任不应超过合同有效应承担的责任。在层层转包中，实际施工人可以向所有转包人、违法分包人要求承担责任。
突破合同相对性上限的相关规定有：根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条规定：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。
前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任”；广东高院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》 第25条规定：“对于工程项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体”。
可见，广东省关于突破合同相对性上限的规定比较保守，以案件事实查明为限度，实际施工人仅能就案件事实查明的范围内追加诉讼主体，未参与施工的中间违法分包人、转包人可以不作为案件诉讼主体，即可以不承担责任。
（三）发包人突破合同相对性承担责任
1. 发包人突破合同相对性承担责任的性质
司法解释仅规定发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但承担的是何种责任，司法解释并未明确。实务中，有如下观点:
第一种观点是直接付款责任。如《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》第三部分之第(六)项:“依据最高人民法院《建设工程施工合同解释》第26条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。”
第二种观点是连带责任。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第19条:“实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。”
第三种观点是补充责任。如《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》关于第二十三个问题之“实际施工人可以向谁主张权利”:“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人(总承包人)之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《建设工程施工合同解释》第26条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。”该文件既然附加了合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化的前提，其默认的当然就是补充责任。
广东高院支持第二种观点。在《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第24条规定：“《建设工程施工合同解释》第26条第二款规定的‘发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任’应定性为连带责任。如果发包人和总承包人未就工程款纠纷进入仲裁、诉讼程序，实际施工人单独起诉合同相对人后，另案起诉发包人在欠付工程价款范围内支付工程款的，应予受理。”
[1] 梁彗星.合同法第286条的权利性质及其适用[J].山西大学学报（哲学社会科学版）.2001(3).
[2] 黄和新.中国合同法论[M].南京：南京师范大学出版社，1999：34.
[3] 魏振瀛.民法[M].北京：北京大学出版社，2000：323.
[4] 张安民，王红一.合同法[M].广州：中山大学出版社，2003：151.
王辉
广东广信君达律师事务所高级合伙人，房地产与基础建设专业部三部部长，从事律师法律服务工作已有二十余年，熟悉和专注各类民商事和行政法律业务的诉讼及相关技巧、流程，尤其是在房地产、建设工程及其相关的金融业务等方面。
陈绮雯
广东广信君达律师事务所实习律师，房地产与基础建设专业部三部秘书，2017年硕士毕业于中国政法大学证据科学研究院。
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作者：王辉、陈绮雯
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